Reajuste e repactuação do contrato administrativo, ao mesmo tempo. É possível?

Artigo

 

REAJUSTE E REPACTUAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, AO MESMO TEMPO. É POSSIVEL?

 

Por Prof. Lourival Silva

 

RESUMO: Este estudo, deve ao interesse de esclarecer sobre a possibilidade de proceder o reajustamento de preços e a repactuação do contrato administrativo contínuo ao mesmo tempo, uma discussão recorrente na seara administrativa, que envolve a intangibilidade da equação econômico-financeira; as causas e efeitos dos desequilíbrios do contrato; os institutos de reequilíbrio do mesmo; cabimento do reajustamento de preços, repactuação e revisão do contrato; critérios e formalização do procedimento de reajuste e repactuação; bem como a forma e memorial de cálculos para reajuste de preços e repactuação do contrato administrativo, de maneira a elucidar o questionamento sobreposto no título do presente trabalho. Nesta finalidade, percorreremos os aspectos gerais do contrato administrativo e seu equilíbrio econômico-financeiro, mediante os fundamentos jurídicos protetivos desse direito, das leis relacionadas ao fato, na jurisprudência e na doutrina, cuja temática se desenvolverá em busca da resposta resolutiva da questão.

 

Palavras Chaves: Contrato administrativo. Equação econômico-financeira do contrato. Desequilíbrio. Reequilíbrio. Reajustamento de preços. Repactuação.

 

Sumário: 1. Introdução – 2. Fundamentação – 3. Desenvolvimento – 3.1. Licitação – 3.2. Contrato administrativo – 3.3. Equação econômico-financeiro – 3.4. Fatos geradores dos desequilíbrios do contrato administrativo – 3.5. Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo – 3.6. Critérios, formalização dos procedimentos e sua preclusão – 3.6.1 Termo de Apostilamento – 3.6.2 Termo Aditivo – 3.6.3 Preclusão Lógica – 3.7. Cálculos de reajuste de preços e Repactuação – 3.7.1 Memória de Cálculo do Reajuste – 3.7.2 Memória de Cálculo da Repactuação – 4. Conclusão – 5. Referências Bibliográficas.

 

1. INTRODUÇÃO:

 

A questão relativa ao reequilíbrio econômico-financeiro, em especial o reajuste de preços, a repactuação e a revisão, têm gerado constantes controvérsias, de forma que se tornou relevante aclarar o tema e orientar a administração pública em geral, de forma a proporcionar segurança jurídica aos servidores públicos que tratam dos contratos administrativos e suas possíveis alterações. A Constituição da República, no inciso XXI do art. 37 estabelece que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)

Portanto, baseado neste ponto de largada não restam quaisquer dúvidas sobre a exigência da Constituição da República em relação ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, o qual, como gênero (lato senso), assim defendido, divide-se em: (i) reajuste de preços; (ii) revisão de contrato (reequilíbrio econômico financeiro); (iii) e repactuação de preços.

Manter o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo implica manter a equivalência dos encargos da contratada e a remuneração devida pelo contratante durante a execução do contrato, isto é, conservar a equação econômico-financeira, como o era ao tempo da proposta apresentada na licitação.

Assim explica Hely Lopes Meirelles: O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a relação que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento. Em última análise, é a correlação entre o objeto do contrato e sua remuneração, originariamente prevista e fixada pelas partes em números absolutos ou em escala móvel.

 

2. FUNDAMENTAÇÃO:

 

Todo o acervo jurídico-legislativo que trata do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo será tratado neste estudo, respalda a partir das disposições contidas na Constituição Federal de 1988, art. 37, XXI, nas leis de licitação e contrato administrativo nº^. 8.666, de 21 de junho de 1993, bem como da nova Lei Geral de Licitação e Contrato Administrativo nº 14.133, de 1º de abril de 2021, a disciplina da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, Decreto 9.507/2018. Fato que em razão delas torna-se de obediência obrigatória, por todos os entes da administração pública, observado o interesse público e de forma facultativa as IN nº 05/2017, IN nº 07/2017 e IN nº 08/2018, por ser de aplicação obrigatória no âmbito federal, porém pelas boas práticas são utilizadas pelas demais esferas federativas.

Não faltará, para melhor elucidar a temática aqui planejada, a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU e seu conjunto de decisões que refletem a interpretação majoritária que sedimentam, desse modo, um entendimento repetidamente utilizado, tendo em vista a Súmula 222 – TCU, exprime: “As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

 

3. DESENVOLVIMENTO:

 

3.1 – Licitação;

 

Inicialmente, para o desenrolar deste trabalho é importante que o prezado leitor interessado neste tema entenda as preliminares necessárias aos chegamentos finais desta propositura, que a Licitação é o procedimento que está à frente de tudo, salve a exceções legais, sempre em busca da melhor contratação para o poder público.

Desse modo, è salutar ao menos conceituar esse mecanismo tão importante para as compras públicas de bens, serviços e obras.

De acordo com o manual disponibilizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU), Licitação é o “procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, por meio de condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços”.

Licitação não será sigilosa, exceto quanto ao conteúdo das propostas até serem conhecidas. São públicos e acessíveis aos cidadãos os atos do respectivo processo.

Será efetuada sempre no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado.

Objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e a possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.

 

3.2 – Contrato Administrativo

 

De igual modo e não menos importante, a partir da licitação ou de outros instrumentos sob ressalva legal, o contrato administrativo é firmado com a finalidade de atender as políticas públicas delineadas nos documentos de planejamento governamental.

Acerca dos termos conceituais que melhor expressam a definição de contrato administrativo, tem-se este como um ajuste que a Administração Pública, atuando nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a realização de objetivos de interesse público, em condições pré-estabelecidas pela própria administração.

Nos dizeres de MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA:

“o contrato administrativo corresponde, pois, ao contrato firmado pela administração, segundo normas de direito público, com o propósito de solver sua necessidade”.(ROSA, 2002, p. 85).

O ilustre Professor Hely Lopes Meirelles, traz o conceito de contrato administrativo como sendo:

“um ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração”.

Assim, o contrato administrativo é uma espécie de contrato que requer o emprego de princípios de direito público, aplicando-se supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

 

3.3 – Equação econômico-financeiro e sua intangibilidade;

 

A equação econômico-financeira é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da proposta de preços e firmada no ato da contratação, e que deve ser preservado ao longo de toda a vigência contratual. A grosso modo, trata-se de uma balança em que, de um lado, estão os compromissos assumidos pela empresa contratada e, de outro, o valor a ser pago pelo contratante.

Como regra o contrato administrativo produz direitos e deveres para ambas as partes, em situação de correspondência. Esta noção encontra-se na origem do instituto chamado equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

O conjunto de custos diretos e indiretos é a contrapartida é a contrapartida do conjunto de retribuições, ou seja, a remuneração total, de modo a caracterizar uma “equação”.

A equação econômico-financeira abrange todos os aspectos econômicos relevantes para a execução da prestação das partes. Isso compreende não apenas o montante de dinheiro devido ao particular contratado, mas também o prazo estimado para o pagamento, a abrangência do contrato e qualquer outra vantagem que a configuração da avença possa produzir.

O mesmo se passa com os encargos. Integram a equação econômico-financeira todos os fatores aptos a influenciar o custo e o resultado da exploração.

Vejamos quadro demonstrativo a seguir:

 

CUSTOS DIRETOS			CUSTOS INDIRETOS		REMU
Custos de Mão-de-obra	Custos de Encargos trabalhistas	Custos de Insumos Diversos	Custos de Impostos e Contribuições	Custos de TX Administração e lucros	Preço Total

 

Nesta senda, devemos ressaltar a intangibilidade dessa equação, que nada mais é que a proteção constitucional, decorrente dos princípios da Eficácia Administrativa, que obriga a administração pública desembolsar o menor valor possível nas suas contratações, bem como do princípio da isonomia, que veda a possibilidade da administração contratante de ter benefício patrimonial sobre os eventos onerosos ao contrato, ordinários e extraordinários, que sobrevirem, podendo caracterizar o enriquecimento ilícito para esta.

A intangibilidade da equação econômico-financeira é a garantia ofertado ao particular de que não correrá riscos quanto a eventos futuros, incertos e excepcionais. Essa proteção produz a redução geral dos preços pegos pela administração pública no conjunto global de suas contratações.

 

3.4- Fatos geradores do desequilíbrio do contrato administrativo;

 

Os fatores que desequilibram o contrato administrativo, ou seja, que quebram o equilíbrio econômico-financeiro, são fenômenos essencialmente econômicos, que consistem na alteração do resultado extraível da contratação administrativa e somente pode ser reconhecida por meio de uma comparação entre duas realidades diversas. É necessário cotejar a previsão adotada pelas partes por ocasião da formulação da proposta com as condições de efetiva execução da contratação, verificadas em momentos posterior.

Primeiro exemplo, a inflação age sobre a balança e causa um desequilíbrio. Pois bem, é aí que entram os reajustes!

Os contratos administrativos sofrem reajuste nos termos das leis nº 10.192/2001 e nº 8.666/1993. Esse reajuste deve acontecer para neutralizar o efeito da inflação sobre a equação econômico-financeira. Ele pode, por lei, ser calculado pela aplicação de índices financeiros ou por meio da repactuação, ou seja, por meio da verificação da variação de despesas.

Passado um ano da apresentação da proposta, conforme estabelecido no termo contratual, a empresa que presta o serviço estará liberada para fazer o reajuste de seus preços e fazer, assim, com que a balança volte ao equilíbrio.

 

Fato gerador: 

 

Nos casos de contratos administrativos contínuos, o fato gerador é a data-base do piso salarial da categoria dos empregados terceirizados para a parte da mão de obra e a data da apresentação da proposta para a parte dos insumos diversos (fardamentos, materiais, equipamentos e ferramentas).

Atente-se que os contratos já firmados antes da IN/SEGES 05/2017 continuam regidos pela IN/SLTI 2/2008, conforme seu art. 75 citado abaixo. Todavia, não esqueça de readequá-lo à reforma trabalhista que entrou em vigor em 11/11/2017, pois poderá ter verbas que a empresa não está mais pagando aos empregados e devem ser glosadas, conforme entendimento já firmado pelo TCU, Acórdão nº 712/2019 Plenário.

IN/SEGES 05/2017, Art. 75:

Art. 75. Esta Instrução Normativa entra em vigor cento e vinte dias após sua publicação.

• 1º Permanecem regidos pela Instrução Normativa nº 2, de 2008, todos os contratos decorrentes dos procedimentos administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor desta norma. (Incluído pela Instrução Normativa nº 7, de 2018)
• 2º Incluem-se na previsão do §1º deste artigo, as respectivas renovações ou prorrogações de vigência desses contratos, ainda que venham a ocorrer já na vigência desta Instrução Normativa. (Incluído pela Instrução Normativa nº 7, de 2018)

Os principais fatos desencadeadores do desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, são:

• Força Maior;
• Caso Fortuito;
• Fato do Príncipe;
• Fato da Administração; e
• Interferências Imprevistas.

 

3.5 – Instrumentos de Reequilíbrio econômico-financeiro;

 

No momento em que o vencedor da licitação apresenta sua proposta é definida a equação econômica e leva em consideração todos os encargos do contratado, assim como, o valor a ser pago pela Administração. Essa equação deve ser preservada por toda a execução do contrato. Esse é o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (inc. XXI do art. 37 da CF/88).

Quando houver aumento de custos contratuais, por situações que ocorrerem ao contratante, a Administração deverá aumentar o valor a ser pago pela execução do objeto do contrato e, se ocorrer o contrário, na hipótese dos custos do contrato diminuírem, caberá à Administração diminuir os valores pagos ao contratado (NIEBUHR, 2011. p. 883).

A data da apresentação da proposta é o termo inicial para que seja definida a equação econômico-financeira e, posteriormente, é a data pela qual a Administração deve levar em consideração para posteriores concessões de pedidos, pelo contratado, de reequilíbrio econômico-financeiro. Nessa equação, os encargos da contratada e o valor pago pela contratante devem ser preservados durante toda a execução do contrato, conforme é mostrado pela doutrina:

A equação econômico-financeira delineia-se a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo Direito. (JUSTEN FILHO, 2012, p. 717).

O Tribunal de Contas tem se manifestado a respeito de se manter as condições efetivas da proposta, ou seja, da contínua manutenção do equilíbrio econômico-financeiro:

O equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pela Constituição Federal, consiste na manutenção das condições de pagamento estabelecidas inicialmente no contrato, de maneira que se mantenha estável a relação entre as obrigações do contratado e a retribuição a justa Administração pelo fornecimento do bem, execução de obra ou prestação de serviço. (TCU, 2010, p.811).

Nos contratos administrativos existem obrigações equivalentes e previamente estabelecidas aos contratantes. Durante toda a vigência do contrato é necessário que haja a preservação da proposta da vencedora.

Pode-se resumir como a necessidade da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato durante todo o tempo.

Os instrumentos legais são:

1. o reajuste;
2. a Revisão; e
3. a repactuação dos contratos.

 

Reajuste

 

O principal objetivo da cláusula de reajuste nos contratos administrativos é de preservar o valor do contrato em relação à inflação (inc. XI do art. 40 da Lei 8.666/93). O reajuste é previsível, por isso, é um índice determinado de forma prévia para atualizar de forma automática as contratações públicas, como por exemplo o INPC, IGPM ou o IPCA.

É necessário o prazo de 12 (doze) meses para que seja realizado o reajustamento dos contratos, contado a partir da apresentação da proposta vencedora (JUSTEN FILHO, 2002. p. 462). As características do reajuste são:

1. Cláusula contratual;
2. Incide sobre cláusulas econômicas do contrato;
3. É relacionado aos fatos previsíveis;
4. Objetiva preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
5. Periodicidade mínima de 12 (doze) meses a partir da apresentação da proposta.

 

Revisão

 

Para os fatos considerados imprevisíveis, ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, que possam desequilibrar o equilíbrio dos contratos, a Administração Pública se utiliza da revisão (“d” do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/93). Trata-se de um dever do estado e, ao mesmo tempo, direito do contratado.

A revisão pode incidir tanto nas cláusulas econômicas quanto nas de execução do contrato, podendo comprometer qualquer cláusula contratual no intuito de reequilibra-lo (MOREIRA NETO, 2009. p. 192). São características da revisão contratual:

1. É decorrente de Lei, não dependendo de previsão contratual;
2. Incide sobre qualquer cláusula contratual;
3. Refere-se aos fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis;
4. Objetiva devolver o equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
5. Não possui periodicidade mínima.

 

Repactuação

 

A repactuação pode ser entendida como um tipo de reajuste contratual. Haverá repactuação nos contratos que possuam terceirização de serviços contínuos (art. 12 do Decreto 9.507/2018). A repactuação somente pode ser efetuada após o período de 12 meses e deve considerar o aumento ou variação dos componentes e demais custos do contrato, devidamente comprovados pela contratada, conforme o entendimento do Tribunal de Contas da União, em sua obra, TCU, 2010, p. 720:

Somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados. Para tanto, é necessária existência de cláusula admitindo a repactuação de preços, que pode ser para aumentar ou diminuir o valor do contrato. Na repactuação de preços, o marco inicial conta-se da data da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir. Para repactuação, deve ser apresentada demonstração analítica de variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Deve a Administração indicar claramente no edital, em condição específica, além da data base e da periodicidade, demais critérios para a repactuação dos contratos. (TCU, 2010, 720).

 

3.6 – Critérios, formalização dos procedimentos e sua preclusão;

 

Consoante abordado, o reajuste é concedido por intermédio de simples apostila, conforme preconiza o art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/93.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

• 8º – A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. (Grifo nosso)

Na revisão, diferentemente do reajuste, a formalização deve se dar através de termo aditivo, com fulcro predito no art. 65, II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, não sendo suficiente o mero apostilamento, já que as condições em que a revisão será efetuada não estão predeterminadas no instrumento contratual, in verbis:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II – por acordo das partes:

1. d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 

No mesmo sentido da revisão, acertada a repactuação, após a demonstração analítica da variação, “deve ser assinado pelas partes o competente aditamento contratual”. Para uma melhor compreensão, interessante diferenciar termo aditivo de termo de apostilamento.

 

3.6.1. Termo de apostilamento

 

Segundo o TCU (in Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU, 4ª ed., pág. 660), a apostila é a anotação ou registro administrativo de modificações contratuais que não alteram a essência da avença ou que não modifiquem as bases contratuais. Ainda de acordo com o TCU, fundamentado no art. 65, §8º, da Lei nº 8.666/1993, a apostila pode ser utilizada nos seguintes casos:

1. variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;
2. atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento;
3. empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do valor corrigido.

Cabe observar que, seguindo o raciocínio de que a repactuação é uma espécie de reajuste, a IN SEGES/MP nº 05, de 2017, em seu artigo 57, §4º, estabeleceu que as repactuações serão formalizadas por meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.

Deste modo, conclui-se que as repactuações e os reajustes em sentido estrito, bem como a correção monetária, poderão ser realizados por simples apostilamento, salvo quando houver concomitantemente outras alterações contratuais que necessitem de aditivo contratual. Vale ressaltar que a utilização de apostila é uma opção legal conferida ao administrador, conforme já decidiu o TCU:

“Veja que a apostila é procedimento simplificado utilizado nos casos em que as alterações do valor pactuado decorrem de reajuste, atualizações, compensações ou penalizações previstas no próprio contrato. Não se aplicam as hipóteses de alterações nas bases contratuais. De ressaltar que o art. 65, § 8º, dispõe que o apostilamento é opcional, já que usa a frase ‘podendo ser registrados por simples apostila’.” (Acórdão 474/2005 Plenário, Relatório do Ministro Relator)

O apostilamento é mecanismo de incremento nominal de despesa pública, realizado por ato unilateral (autorização) de autoridade administrativa competente, que não constitui alteração ideológica do contrato, ou seja, não transformam a substância.

O apostilamento deriva-se de apostila, que significa fazer anotação ou registro administrativo no próprio termo de contrato. Assim sendo, podemos conceituar o apostilamento como: “a anotação ou registro administrativo, que pode ser realizado no verso do próprio termo de contrato, ou por termo ato separado, juntado aos autos do processo administrativo respectivo”.

Em hipóteses legais que dispensam a formulação de aditamento contratual, com possibilidade de apostilamento, observa-se que são situações que ocorrem apenas uma variação nas condições de pagamento do contrato, mas não em alteração às bases contratuais.

 

3.6.2. Termo aditivo

 

Vale ressaltar que, regra geral, as alterações contratuais previstas na Lei n.º 8.666/93 só podem ser formalizadas por meio de termo aditivo.

Sobre o aditamento, convém transcrever trecho do ensinamento de Gasparini:

O instrumento de alteração do contrato é o aditamento (complemento do contrato para dele ficar constando o que a contratante determinou ou o que as partes ajustaram). Pode ser de natureza uni ou plurilateral. É unilateral quando a alteração decorre apenas da vontade da Administração Pública contratante. O termo aditivo vem a ser um instrumento que demanda uma segurança jurídica maior do que o termo de apostilamento, pois se trata de uma alteração contratual, que decorre de fatores externos, assim como sucede na revisão e na repactuação.

Dessa forma, o legislador previu a necessidade desse tipo de termo ser analisado por assessoria jurídica da Administração, conforme parágrafo único, do art. 38, da Lei nº 8.666/93, in verbis.

Art. 38 […]

Parágrafo único.  As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Destarte, houve também a previsão de necessária publicação resumida do extrato na imprensa oficial (Diário Oficial da União), para a sua devida eficácia, consoante preconiza o parágrafo único do art. 61, do mesmo citado diploma legal, o que impera a segurança jurídica desse tipo de instrumento.

Art. 61 […]

Parágrafo único.  A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

O termo aditivo é um instituto que envolve uma demasiada complexidade, alterando o contrato originário, haja vista o intento de instrumento coletivo de trabalho que modifica as condições de trabalho, precipuamente o salário do funcionário.

De forma contrária ao reajuste, que tem espeque em índice já previsto no instrumento contratual, a repactuação demanda uma análise mais apurada da planilha de custos e formação de preços, onde envolvem direitos trabalhistas, o que se faz necessário o prévio parecer jurídico.

Tendo em vista essa inovação ter sido trazida pela Instrução Normativa do Ministério do Planejamento em 2008, não houve posicionamento da doutrina nesse sentido, mas não somos pela possibilidade da repactuação por meio de termo de apostilamento.

Nesse sentido, entendemos que a repactuação mais se aproxima da revisão, por ter como ocorrência um fato superveniente de majoração salarial e não por simples questão inflacionária, como entendido na teoria.

Assim, ante todo o exposto, podemos notar que a repactuação, adstrita à mão-de-obra, surge na ocorrência de alteração salarial da categoria envolvida, como fato superveniente ao contrato administrativo, o que demanda uma análise mais apurada na concessão desse direito, principalmente por uma assessoria jurídica, haja vista a necessidade de segurança jurídica.

 

3.6.3 – Preclusão Lógica

 

A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da categoria profissional que deu origem à revisão, a contratada passou deter o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o Termo Aditivo de Prorrogação Contratual sem suscitar os novos valores pactuados no Acordo Coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à ocorrência de preclusão lógica.

Neste sentido o TCU – Tribunal de Contas da União, em Acórdão 1.827/2008 – Plenário, assim julgou:

61. Por conseguinte, considero que a solicitação de repactuação contratual feita pela empresa Poliedro em 10/4/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra óbice no instituto da preclusão lógica. Com efeito, há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da contratada. A aceitação dos preços propostos pela Administração quando da assinatura da prorrogação contratual envolve uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005.

Aprimorando o instituto da preclusão lógica, a legislação infralegal, através da IN 05/2017, em seu Art. 57, §7º, assim regulamenta:

Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada,
acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

• 7º. As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.

Desta feita, a empresa deve encaminhar ofício à Administração antes da data final do contrato manifestando o interesse em renovar o contrato mantendo as mesmas cláusulas e condições contratuais existentes desde que ressalve o direito de reajuste/repactuação. Apesar de alguns órgãos considerarem a data dessa manifestação ressalvando o direito de reajuste/repactuação, recomendo que a empresa também não assine o respectivo Termo Aditivo sem fazer constar essa ressalva para evitar considerações contrárias em melhor juízo.

 

3.7 – Cálculos de reajuste de preços e Repactuação;

 

3.7.1. Memória de cálculo de Reajuste

 

O valor inicial atualizado do contrato é aquele originalmente ajustado (P0) mais o valor decorrente dessa forma de atualização (índice – i), de modo que (P0) + (i1) = (P1). Nesse momento, (P0) deixa de existir, sendo o valor do contrato apenas (P1).

No segundo reajustamento, o índice acumulado nos últimos 12 meses (em razão da anualidade), será aplicado sobre o valor atualizado do contrato. Ou seja, decorridos 12 meses do primeiro reajustamento, por exemplo, a Administração deverá realizar a seguinte operação: (P1) + (i2) = (P2), sendo este último o novo valor contratual.

Veja, portanto, que quando do segundo reajustamento, não é possível utilizar o valor original do contrato e aplicar o índice acumulado em 24 meses. Isso porque o resultado dessa operação não é o mesmo daquele evidenciado após o segundo reajustamento do contrato, considerando o valor já atualizado, nos moldes acima comentados.

Diante disso, como a sistemática do reajustamento se fundamenta na anualidade, não se mostra adequada a utilização do índice acumulado em 24 meses da data da apresentação das propostas sobre o valor original do ajuste para a concessão do 2° reajuste, conforme o exemplo já utilizado.

Assim, nos reajustamentos subsequentes ao primeiro, caberá à Administração levar em conta o índice acumulado nos últimos 12 meses (contados do reajustamento anterior), o qual incidirá sobre o valor já atualizado do ajuste (P1, P2, etc.), e não sobre o valor original do contrato (P0).

 

Instrução Processual

 

Na instrução processual junte a Tabela do IBGE do período calculado com a memória de cálculo elaborado. Confira, imprima e ponha no processo. Visto a possibilidade de também ocorrer Termos Aditivos de Preço ao contrato alterando o seu valor para mais ou para menos (respeitando o limite legal de 25%) é importante pedir ao gestor os parâmetros de reajuste, caso não tenha sido feito, visto ser ele o responsável por acompanhar o contrato e deter essas informações à tiracolo.

Veja o exemplo de um reajuste de contrato, a seguir:

REAJUSTE CONTRATUAL

P0 – Valor inicial: R$ 466.313,90
i1 – Índice: INPC = 2,3466% Período; Jul/19 a Jun/20
P1 – ?

Segundo parâmetros informados acima pelo gestor do contrato, o valor de R$ 466.313,90 (quatrocentos e sessenta e seis mil, trezentos e treze reais e noventa centavos) reajustado pelo INPC, que teve um índice acumulado no período de 2,3466%, é R$ R$ 477.256,42 (quatrocentos e setenta e sete mil, duzentos e cinquenta e seis reais e quarenta e dois centavos), conforme memória de cálculo abaixo:

(P0) + (i1) = (P1)

R$ 466.313,90 + (2,3466%) = (P1)

R$ 466.313,90 + 10.942,52 = R$ 477.256,42

 

3.7.2. Memória de Cálculos da Repactuação

 

A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.

Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantos quanto forem os Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho das categorias envolvidas na contratação.

A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.

É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.

Cumpre destacar que a demonstração da variação dos custos apresentada pela contratada deve ser analisada e, consequentemente, elaborada novas planilhas de custos e formação de preços, apurada segundo as novas referências dos elementos de custos, a partir do novo piso salarial, definindo novos valores para cada posto de trabalho contratado, mantidas as condições efetivas da proposta inicial.

Deve-se, portanto, reproduzir toda a PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS, com todos os seus valores em cada grupo de custos inseridos nos Módulos e Submódulos e elaborar os cálculos pelos novos valores fixados na Convenção coletiva de Trabalho, para os eventos relacionados a mão-de-obra, preservando os valores dos insumos (uniformes, materiais, equipamentos) para os cálculos no devido tempo de reajuste, aplicando-se-lhe o índice oficial correspondente definido no Edital e respectivo contrato (INPC, IGPM ou IPCA), enquanto mantem-se os de mão-de-obra, e assim segue.

 

Resumo da Planilha de Custos para Cálculos

 

1 – COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO

2 – ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS

2.1 – 13º (décimo terceiro) Salário, Férias e Adicional de Férias

2.2 – Encargos Previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e outras contribuições

2.3 – Benefícios Mensais e Diários

3 – PROVISÃO PARA RESCISÃO

4 – CUSTO DE REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE

4.1 –   Ausências Legais

4.2 – Substituto na Intrajornada (Redação dada pela Instrução Normativa nº 7, de 2018)

5 – INSUMOS DIVERSOS

6 – CUSTOS INDIRETOS (Tributos e Lucros)

0 – QUADRO RESUMO DO CUSTO POR EMPREGADO

 

4. CONCLUSÃO:

 

Por fim, quanto ao que tudo aqui foi esposado, sobre a possibilidade ou não de se conceder reajuste e repactuação do contrato administrativo, ao mesmo tempo, podemos afirmar que sim.

É corriqueiro esses eventos administrativos no âmbito do contrato dentro do mesmo período, ou seja, no mesmo intervalo de 1 ano acontecer o reajuste num mês e a repactuação noutro, e até mesmo a revisão contratual noutro, normal.

Excepcionalmente, poderá coincidir tudo ao mesmo tempo, dentro de um mesmo processo administrativo, e assim a administração reconhecerá os fatos se todos os pressupostos de cada instituto está presente para deliberar.

Quais são esses requisitos?

A recomposição pode se dar por meio de um reajuste, de uma repactuação ou de uma revisão, conforme a situação que provocar o desequilíbrio econômico-financeiro. É bastante comum a confusão entre esses 3 institutos e a ocasião para utilização de cada um deles.

O reajuste é utilizado para corrigir a desvalorização da moeda em virtude da inflação, ou seja, é um reequilíbrio em virtude de perdas inflacionárias diante do curso normal da economia. Ele é devido a partir da proposta ou do orçamento a que se referir, devendo estar previsto no edital e no contrato, normalmente por índices específicos ou setoriais pré-estabelecidos, como o IGPM, por exemplo.

A repactuação é uma espécie de reajuste e, assim como ele, serve para corrigir a desvalorização da moeda em virtude da inflação. No entanto, a repactuação é utilizada apenas quando se trata de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão-de-obra (ex.: limpeza e conservação, segurança etc.). A repactuação se dá pela análise das variações dos componentes na planilha de custos e formação de preços, como acordos, convenções coletivas ou dissídios coletivos ao qual a proposta esteja vinculada.

Tanto o reajuste quanto a repactuação devem estar previstos no edital e no contrato, tendo periodicidade mínima de 1 ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que se referir.

“A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço.“ (Acórdão 1105/2008 Plenário – Voto do Ministro Relator)

Tem-se o instituto da revisão (reequilíbrio econômico-financeiro strictu sensu), que não necessita de previsão em edital ou contratual para acontecer. Ela pode ser concedida a qualquer tempo ao longo do contrato, sempre que for necessário seu reequilíbrio econômico-financeiro.

A revisão pode ocorrer quando ocorrerem fatos posteriores à contratação que: a) sejam imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis; b) decorrentes da ocorrência de caso fortuito ou força maior, ou c) por situações geradas pela Administração Pública, por atos legítimos, mas que causam impacto nos contratos (chamado de “fato do príncipe”).

 

5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 10 nov 2020

BRASIL. Lei 8666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso em 10 nov 2020

TCU. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4.ed. Brasília. 2010. p.765-766

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 4. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1995.

JUISTEN FILHO, Marçal. Ainda a questão da intangibilidade da equação econômico-financeiro dos contratos administrativos.pdf – Revista do Advogado, 122.

NESTER, Alexandre Wagner. A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 17, jul. 2008, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 08/09/2021.

 

SITES PESQUISADOS:

https://jus.com.br/artigos/25077/necessidade-de-estipulacao-adequada-dos-termos-finais-de-vigencia-dos-contratos-administrativos-com-duracao-estendida-bem-como-da-correcao-do-inicio-e-do-fim-do-prazo-de-vigencia-dos-termos-aditivos-de-prorrogacoes-contratuais

https://inovecapacitacao.com.br – Contrato Administrativo: cabimento de revisão/reequilíbrio contratual a qualquer tempo. Entendimento da AGU e do TCU – Inove Capacitação

https://inovecapacitacao.com.br/-entenda-a-diferença-entre-reajuste-repactuação-e-revisao-de-contratos-publicos

https://ambitojuridico.com.br/caderno/direito-administrativo/a-necessidade-de-observância-da-equacao-economico-financeira-e-as-formas-de-reajustamento-dos-contratos-administrativos-ambito-Jurídico-educacao-jurídica-gratuita-e-de-qualidade/amp

https://sapiens.agu.gov.br/documento/340852487 (www.gov.br)