Gestão e Fiscalização de Contratos

GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS

 

Prerrogativas da Administração

A Administração na forma do art. 10 do Decreto-lei 200/67, que Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, apresenta a prerrogativa da Administração descentralizar os seus atos, como forma de aplicar dentre os princípios o da celeridade e da transparência, através de delegação de competência, in verbis:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
a)    dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;b)    da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;c)    da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle.
(…)
7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Analisando o referido artigo, observamos a letra ‘a’ , que a descentralização é dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; ou seja, para executar o orçamento de uma Instituição, o responsável é a autoridade máxima da mesma, que de acordo com o art. 80 do citado decreto é chamado de ORDENADOR DE DESPESA que poderá delegar para outra autoridade a critério dessa autoridade maior, separando as atividades, onde a autoridade máxima se envolve com a gestão política e essa outra autoridade fica responsável pela gestão orçamentária e financeira, conforme arts. 11 e 12 e 80, transcritos a seguir:

“Art. 11. A delegação de competência será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender.
Art . 12. É facultado ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e, em geral, às autoridades da Administração Federal delegar competência para a prática de atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento.
Parágrafo único. O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.“

Os atos de gestão serão acompanhados e fiscalizados pelos órgãos de controle Interno e Externo na forma do art. 70 da Constituição Federal, onde estabelece que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Essas autoridades fazem partem do ROL DE RESPONSÁVEIS (Ordenador de Despesa, Gestor Financeiro, Responsáveis pelo Setor de Patrimônio e pelo Almoxarifado, Pregoeiro e substitutos).

Assim, a Administração tem a prerrogativa de firmar contratos, justificados em função do interesse público primário ( ) e Secundário ( ) , dentro de um Regime Jurídico Administrativo, devendo ser observado pelos Gestores públicos que a regra para executar o orçamento na forma do art. 2º da Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, é definido que as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nos artigos 24 ( Dispensa de Licitação ) e 25, as Inexigibilidades.

Essas prerrogativas da Administração, justificam em função da finalidade do interesse público, que difere do direito privado, onde não se encontram no mesmo nível de igualdade Administração e Contratado, onde a Administração tem a prerrogativa de incluir as chamadas Cláusulas Exorbitantes, como as previstas no art. 58 da lei de licitações, transcrito abaixo, em que a Administração pode modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, fiscalizar-lhes a execução.

Assim, o art. 54 da citada lei define que os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Os contratos administrativos podem ser efetivados pelo acordo firmado entre a Administração com pessoas jurídicas ou físicas, públicas ou privadas, gerando obrigações recíprocas para as partes.

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(…)
III – fiscalizar-lhes a execução;
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.“

 

Atribuições do Gestor do Contrato, Fiscal Técnico e Fiscal Administrativo do Contrato.

Apesar da importância desse assunto, nem sempre as Instituições dão o devido valor, ficando a preocupação maior com o procedimento licitatório e a fiscalização acaba ficando em segundo plano, o que pode comprometer os atos de gestão, poderá recair em débito para o ordenador de despesas, que autoriza o pagamento mediante parecer do gestor ou a quem deu causa (agente público) na forma da Lei Orgânica do TCU nº 8.443/92, Decreto-Lei nº200/67 e Decreto n 93.872/86.

É dever da Administração fiscalizar os Contratos Administrativos, sendo cláusula obrigatória e além de obrigatória é uma cláusula exorbitante, na forma do art. 58 da Lei nº 8.666/93.
A obrigatoriedade de designar o gestor/fiscal de contrato está prevista no art. 67 da Lei 8.666/93, no art. 6º do Decreto 2.271/97, art. 39 da IN05/2017, art. 2º da IN 04/SLTI/MP/2014.

Lei 8.666/93

“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1^o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2^o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.”

Decreto 2.271/97.

“Art. 6º A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato”.

IN nº 05/2017.

“Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos 14 pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

A Instrução Normativa nº 05/2017 apresenta a definição das atividades de gestão e fiscalização contratual e estabelece que compete ao gestor do contrato a coordenação das atividades relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário.

De acordo com a Instrução Normativa nº 05/2017, as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática e podem ser exercidas por Equipe de Fiscalização ou Único Servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

Em que pese a Instrução Normativa nº 05/2017 prever o exercício das atividades de gestão e fiscalização por um único servidor, entendemos que em observância ao Princípio da Segregação de Funções não poderia ser atribuído ao mesmo servidor os encargos pelos recebimentos provisório e definitivo dos serviços prestados e, portanto, deveriam ser designados para cada contrato de prestação de serviços um gestor e, pelo menos, um fiscal de contrato.

 

Gestor do Contrato

A atuação do gestor do contrato também se faz presente na instrução processual e no respectivo encaminhamento da documentação pertinente ao Setor de Contratos para formalização dos procedimentos que envolvam prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos de serviços terceirizados, dentre outros.

O recebimento definitivo e o ateste efetuado pelo gestor do contrato não exclui as responsabilidades dos fiscais técnico, administrativo, setorial ou da equipe de fiscalização pelo recebimento provisório da prestação de serviços.

Não se pode perder de vista que o recebimento provisório e definitivo dos serviços deve ser realizado de acordo com o que estabelece os arts. 73 a 76 da Lei nº 8.666/1993 e em consonância com as regras definidas no instrumento convocatório, vez que compete à Administração informar ao particular as regras para aceitação da prestação de serviços e o prazo para a realização dessas atividades.

O gestor de contrato e o seu substituto deverão elaborar relatório registrando as ocorrências sobre a prestação dos serviços referentes ao período de sua atuação quando do seu desligamento ou afastamento definitivo.

O objetivo da norma nesse caso foi permitir aos novos servidores designados para o exercício da função de gestor do contrato, titular e substituto, tomar conhecimento do nível de execução da prestação de serviços de forma sistematizada e simplificada, de modo a possibilitar o exercício da nova atividade com maior eficiência e de resguardar o interesse público no recebimento da prestação de serviços.

As ocorrências acerca da execução contratual deverão ser registradas durante toda a vigência da prestação dos serviços, cabendo ao gestor do contrato, observadas suas atribuições, a adoção das providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666/1993.

O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados em processo de fiscalização.

Entendemos que a instrução em processo específico de fiscalização tem como objetivo essencial documentar todos os eventos, incluindo toda a documentação fornecida pela empresa contratada; registrar o histórico do contrato; viabilizar o rastreamento de eventos; responder a questionamentos feitos em auditorias; propor aplicação de penalidades; e servir de base para processos de contratações futuras.

A documentação dos eventos relacionados com a execução contratual, em especial, os referentes à verificação do cumprimento das obrigações fiscais, trabalhista, previdenciária e com o FGTS da empresa contratada e de seus empregados, constitui elemento probante da atuação administrativa quanto à fiscalização contratual e, possivelmente, fator de exclusão da Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública constante do Enunciado TST 331, Inciso V, ainda mais com a decisão do STF por meio do Recurso Extraordinário (RE) 760931 com repercussão geral, confirmando o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, que veda a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua culpa na fiscalização dos contratos.

Por fim, nos casos de atraso ou falta de indicação, de desligamento ou afastamento extemporâneo e definitivo do gestor e seus substitutos, até que seja providenciada a indicação, a competência de suas atribuições caberá ao responsável pela indicação ou conforme previsto no normativo de cada órgão ou entidade, de acordo com o funcionamento de seus processos de trabalho e sua estrutura organizacional.

 

Fiscais do Contrato

Destarte, a Instrução Normativa nº 05/2017 inaugurou em seu texto as Atividades de Fiscalização Técnica, Administrativa, Setorial e Público Usuário como assessórias ou auxiliares à competência dirigida ao gestor do contrato.

As competências dos Fiscais ficam assim delineadas:

• Fiscal Técnico – Estão relacionadas com a avaliação da execução do objeto, podendo ser auxiliado pela Fiscalização realizada pelo Público Usuário.
• fiscal Administrativo – Faz-se necessário apenas nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas.
• Fiscal Setorial – Faz-se necessário quando a prestação de serviços ocorre em mais de um local de forma concomitante, ou seja, a execução se faz de forma descentralizada. Ao servidor designado para o exercício da fiscalização setorial, compete exercer as atividades atribuídas aos Fiscais Técnico e Administrativo, contudo, veremos mais adiante que essa regra comporta algumas particularidades.
• Fiscalização pelo Público Usuário – É o acompanhamento da execução contratual por pesquisa de satisfação junto ao público usuário.

A Instrução Normativa nº 05/2017 prevê, ainda, que a atividade de fiscalização pode ser realizada por Equipe de Fiscalização ou um único servidor.

 

Quem Pode ser designado Fiscal/Gestor de Contrato

Servidor do quadro ou que ocupe função no Órgão com a devida qualificação profissional exigida, observando os serviços técnicos (art. 13 da lei 8.666/93) e dos serviços comuns.

Caso o servidor não se sinta capacitado, deverá solicitar a Administração, curso sobre o assunto na forma do Decreto 5.707/2006, Instituiu a Política e as Diretrizes para o Desenvolvimento de Pessoal da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, com as seguintes finalidades:

• Melhoria da eficiência, eficácia e qualidade dos serviços públicos prestados ao cidadão;
• Desenvolvimento permanente do servidor público;
• Adequação das competências requeridas dos servidores aos objetivos das instituições, tendo como referência o plano plurianual;
• Divulgação e gerenciamento das ações de capacitação; e ,estabelece em seu art. 2^o  que :
  1. Capacitação: processo permanente e deliberado de aprendizagem, com opropósito de contribuir para o desenvolvimento de competências institucionais por meio do desenvolvimento de competências individuais, definindo,
  2. Gestão por competência: gestão da capacitação orientada para o desenvolvimento do conjunto de conhecimentos, habilidades e atitudes necessárias ao desempenho das funções dos servidores, visando ao alcance dos objetivos da instituição.

 

Manual de Fiscalização

Visando melhor eficiência nas atividades de fiscalização contratual estabelecidas pela Instrução Normativa nº 05/2017, faz-se necessário que cada órgão ou entidade elabore Manual de Fiscalização ou Plano de Fiscalização.

O documento de fiscalização elaborado deverá conter informações acerca das obrigações contratuais; dos mecanismos e metodologias de fiscalização; das estratégias para execução do objeto; do método de aferição dos resultados; e das sanções aplicáveis, dentre outros.

O manual ou plano de fiscalização deve ser concebido na fase de planejamento da contratação e entendemos que pode ser elaborado de forma genérica, de modo a abranger a atuação dos fiscais para todo e qualquer tipo de contrato ou exclusivamente para cada tipo de serviço contratado.

Portanto, a elaboração do Manual de Fiscalização traz importantes pontos positivos à Administração, dentre outros:

1. 1. Promover a realização de ações de padronizadas de fiscalização;
   2. Estabelecer competências e atribuições para os servidores que atuam na fiscalização dos serviços terceirizados;
   3. Fortalecer a eficiência administrativa na ação fiscalizatória dos contratos de serviços terceirizados;
   4. Propiciar maior segurança aos fiscais de contrato quando da realização das respectivas atividades técnica, administrativa ou setorial; e
   5. Criar “Cultura de Fiscalização” da Administração junto às empresas contratadas.

Autor: Prof. Lourival Silva

Doutorando em Educação; Pós-graduado em Docência do Ensino Superior; Pós-graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades; Bacharel em Ciências Contábeis; Auditor; Perito Contábil e Financeiro; Especialista em Licitações e Contratos Administrativos; Instrutor; Pregoeiro; Palestrante e Técnico em Contabilidade.