RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA
Responsabilidade trabalhista subsidiária e solidária da Administração
Com o passar dos anos, essa relação triangular: Estado (tomador), empresa (prestador) e trabalhador terceirizado enfrenta alguns problemas, a exemplo da inadimplência das obrigações trabalhistas, resultando em conflitos, que, uma vez judicializados, teve da Justiça Especializada (trabalhista) construções interpretativas diversas quanto à responsabilização da Administração Pública.
Entre as dominantes, polarizou-se num extremo a teoria do risco, com responsabilidade objetiva da Administração (art. 37, § 6º, da CRFB), e, do outro, a irresponsabilidade do Estado, frente ao contido no § 1ºdo art. 71 da Lei nº 8.666/93).
A contratante é sempre RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA pelo pagamento das verbas trabalhistas ao empregado do terceiro, caso este não vier a cumprir suas obrigações para com seu empregado. Isso significa que o trabalhador recebe a remuneração pelo seu trabalho, mesmo que a contratante tenha pago rigorosamente em dia à empresa terceirizada. Por isso, a contratante deverá fiscalizar a empresa terceirizada se está efetuado o correto pagamento das verbas trabalhistas.
Por outro lado, se o empregado do terceiro trabalha exclusivamente, recebe ordens, tem controle de jornada, mesmo que indiretamente, tem supervisão da contratada, depende exclusivamente da contratada, caracteriza-se a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, através do VÍNCULO EMPREGATÍCIO, como consequência a contratante assume diretamente o pagamento de todas as verbas salariais e ainda a obrigação ao pagamento de equiparação salarial, diferenças salariais (horas extras, atualização salarial, distribuição de lucros, prêmios, outros), diferenças de benefícios (vale-alimentação, assistência médica, etc.) e outras vantagens que normalmente o empregado do terceiro não tem em relação ao colaborador da empresa.
A redação atual do enunciado – Súmula 331 do TST – decorreu de julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Recurso de Revista nº TST-IUJ-RR-297.751/96.2, suscitado pelo Ministro Milton Moura de França, relator do recurso principal na Quarta Turma.
A justificativa para o incidente de uniformização residia na divergência jurisprudencial acerca da aplicabilidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, frente ao disposto na redação anterior do inciso IV do Enunciado 331 do TST, além de orientação de Turma do tribunal no sentido de afastar a sua incidência quando envolvesse a administração pública indireta.
Eis a redação que então vigorava do multicitado item IV:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
Nota-se que não havia qualquer menção à responsabilidade do Estado por inadimplemento das obrigações trabalhistas de empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados.
Contudo, ao apreciar o incidente, o TST entendeu que o descumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado evidenciaria comportamento omisso ou irregular da Administração Pública em não fiscalizá-lo, e que isto configuraria típica culpa in vigilando, fundamento que, por si só, tornaria inaceitável a sua não-responsabilização “pelo menos” subsidiária pelas conseqüências do contrato administrativo que atingiria esfera jurídica de terceiro: o trabalhador terceirizado.
Outrossim, afirmou-se que a interpretação literal da norma da Lei de Licitações acabaria por menosprezar o acervo de proteção ao empregado e olvidaria o dever da Administração de pautar seus atos no princípio da moralidade, que, segundo o TST, inadmite ausência de co-responsabilidade em condutas omissivas ou comissivas geradoras de prejuízos a terceiros.
Evidenciou-se, ainda, o dever de cautela e vigilância da Administração Pública com aqueles que pretende contratar nos arts. 173, caput e inciso III, e 195, § 3º, da Constituição da República, e 29, IV, da Lei nº 8.666/93, que, conforme a Corte Superior Trabalhista, exigiria um comportamento pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para suportar riscos da atividade do objeto do contrato administrativo.
Indo mais além, o colendo Tribunal destacou que a Constituição Federal consagrava a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º), estabelecendo a obrigação de indenizar por danos causados a terceiro independente que sua origem, seja direta da Administração, seja indireta, por meio de terceiro por ela contratado para a execução de obra ou serviço.
Dispõe o artigo 71 e seu parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 que:
Art. 71 – O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
1º – A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis.
Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual.
Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder subsidiariamente pelas consequências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado.
Realmente, admitir-se o contrário, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em exame, em detrimento de uma exegese sistemática, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica.
Autor: Prof. Lourival Silva
Doutorando em Educação; Pós-graduado em Docência do Ensino Superior; Pós-graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades; Bacharel em Ciências Contábeis; Auditor; Perito Contábil e Financeiro; Especialista em Licitações e Contratos Administrativos; Instrutor; Pregoeiro; Palestrante e Técnico em Contabilidade.