SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Sanções Administrativas
Conceito
Trata-se de penalidade prevista em lei, instrumento editalício ou contrato,aplicada pelo Estado no exercício da função administrativa, como consequência de um fato típico administrativo com a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, garantidos por meio do devido processo legal.
Pressupostos para aplicação das Sanções
A Lei nº 8.666, de 1993 traz vários pressupostos que impõem ao administrador público o dever de aplicar as sanções decorrentes de comportamentos que violem a Lei ou o contrato, dos quais é possível citar alguns importantes cuja base legal está disposta nos seguintes artigos, dentre outros:
“Art. 41. A administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qualse acha estritamente vinculada;”
“Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimentoexecutado em desacordo com o Contrato;”
“Art. 77. A inexecução total ou parcial do Contrato enseja a sua rescisão, com asconseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento;”
“Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o Contrato, aceitar ou retiraro instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas;”
“Art. 86. O atraso injustificado na execução do Contrato sujeitará o contratado à multa demora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no Contrato;
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato, a Administração poderá, garantidaa prévia defesa, aplicar ao contrato as seguintes sanções;
Os pressupostos relacionados aos procedimentos previstos para o Pregão estão mencionados na Lei nº 10.520, de 2002 e no Decreto nº 5.450, de 2005, bem como com os dispostos na Lei Geral de Licitações.
Abertura de processo administrativo
Diante uma suposta ocorrência de falhas, fraude ou outro tipo de infração à licitação ou ao contrato, que poderá ser identificada diretamente pelo pregoeiro, fiscal ou gestor do Contrato, pelo recebimento de uma denúncia ou reclamação de usuários dos serviços ou outro meio, é indispensável que haja a abertura de processo administrativo específico para apurar as ocorrências.
Dessa forma, o exame dos fatos deve ser sempre averiguado por intermédio da formalização de um processo administrativo, mesmo que diante de fortes indícios de autoria e materialidade ou mesmo quando se entender pela não ocorrência da infração, pois não cabe ao gestor um juízo pessoal e subjetivo sobre a situação, de modo que venha suprimir a abertura de procedimento.
Os pressupostos fundamentais para esse entendimento, que têm sustentação em princípios, encontram-se no artigo 5º da Constituição Federal de 1988:
“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”
“LV –aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sãoassegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
A base infralegal está disposta no art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993, segundo o qual:
“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:(…) Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autosdo processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.”
De acordo com a doutrina, a leitura conjunta do art. 37 e do art. 5º, incisos LIV, LV, XXXIV, alínea “a”, todos da Constituição Federal de 1998, impossibilita que quaisquer atos ou provas sejam produzidas sem a participação do particular.
A aplicação de quaisquer das sanções administrativas elencadas na Lei nº 8.666, de 1993, e na Lei nº 10.520, de 2002, somente é possível mediante instauração, processamento e julgamento pela autoridade competente.
Defesa prévia
A doutrina é uníssona quanto à obrigatoriedade de a Administração observar a fase da defesa prévia, uma vez que há previsão expressa no art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993:
“Art. 87 Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida aprévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:”
É importante frisar que o texto previsto nos §§ 2º e 3º do art. 87, o qual traz a expressão “facultada a defesa prévia”, não se trata de ato discricionário do gestor.
Diversamente, esse entendimento não encontra qualquer respaldo na doutrina ou na jurisprudência, não podendo prevalecer por estar em dissonância com o regime constitucional vigente, devendo sempre prevalecer o entendimento de ser obrigatória a sua concessão.
Essa assertiva deriva da premissa de que haverá defesa sempre que houver acusação, a qual foi fixada pela Constituição Federal de 1988. Dessa forma, cabe ao gestor a obrigatoriedade de conceder prazo para o exercício da defesa prévia pelo interessado, cabendo a este decidir por exercê-lo ou não.
Autoridade competente para aplicar as sanções administrativas
A Lei Geral de Licitações somente indica expressamente qual é a autoridade com competência administrativa para aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, deixando de trazer previsão quanto às demais sanções.
Isso permite concluir que tais disposições podem ser previstas nos normativos internos do órgão ou entidade, de forma que alguns exemplos podem ser citados para servir de parâmetro, quais sejam:
Subsistindo dúvidas acerca da competência para as demais sanções, esta poderá ser dirimida com a utilização do art. 17 da Lei nº 9.784, de 1999, que é aplicada subsidiariamente à Lei nº 8.666, de 1993, a qual informa que, na inexistência de competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
Alguns autores sugerem que é o ordenador de despesas quem possui atribuições para decidir as sanções, tendo em vista a sua competência para licitar e contratar com a Administração, bem como para os demais assuntos correlatos.
Autor: Prof. Lourival Silva
Doutorando em Educação; Pós-graduado em Docência do Ensino Superior; Pós-graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades; Bacharel em Ciências Contábeis; Auditor; Perito Contábil e Financeiro; Especialista em Licitações e Contratos Administrativos; Instrutor; Pregoeiro; Palestrante e Técnico em Contabilidade.
ANEXOS: