BENEFÍCIOS PARA AS MICROS E PEQUENAS EMPRESAS
Benefícios para MEs e EPPs nas Licitações
O capítulo V da LC 123/06, composto pelos artigos 42 a 49, é dedicado a regular o acesso aos mercados pelas ME e pelas EPP.
Os arts. 42 e 43 enunciam normas sobre a comprovação da regularidade fiscal por parte das microempresas e das empresas de pequeno porte. Os arts. 44 e 45 deliberam em favor delas o direito de preferência. O art. 46 autoriza-as a emitir cédula de crédito microempresarial, na forma de regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. E, enfim, os arts. 47, 48 e 49 dispõem sobre o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Repercussões na fase de julgamento das propostas
Nas licitações será assegurada preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, nas ocasiões em que ocorra empate entre propostas.
Entende-se por empate as situações em que as propostas apresentadas pelas ME e EPP sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Este percentual é utilizado nas modalidades tradicionais (Convite, Tomada de Preços e Concorrência), sendo que, na modalidade Pregão, o percentual estabelecido é de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
A rigor, reconhecendo-se o empate, na forma dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, a microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer Proposta de preço inferior à proposta até então considerada vencedora do certame, conforme dispõe o inc. I do art. 45 da mesma Lei Complementar. Enfatiza-se que não basta a microempresa ou a empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço ofertado. Se o fizer, prescreve o referido inciso I do art. 45 da Lei Complementar: o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.
José Anacleto Abduch SANTOS (As licitações e o estatuto da microempresa. Revista JML de Licitações e Contratos, Seção Doutrina, p. 14) comenta a respeito de qual quantia deve ser proposta a menor para que a ME ou a EPP considerada empatada sagre-se vencedora e classificada em primeiro lugar:
Caso restem classificadas em primeiro lugar mais de uma proposta (propostas de idêntico valor, caracterizando situação de empate na acepção jurídica do termo), e uma delas for microempresa ou empresa de pequeno porte, esta terá preferência na contratação – o desempate se dará pelo tratamento favorecido à microempresa ou empresa de pequeno porte. Este tratamento favorecido condiciona, entretanto, a preferência na contratação à oferta de proposta de preço inferior àquele originalmente proposto. Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive
(proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo). Pode-se sustentar que, no caso de empate decorrente da apresentação de propostas idênticas por microempresa ou empresa de pequeno porte e outra licitante que não detenha esta condição, se deveria automaticamente dar preferência àquela, sem necessidade de apresentação de nova proposta, de menor valor…
Em seu livro O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, conclui Marçal JUSTEN FILHO (p. 145) que “a pequena empresa adquire vantagem competitiva em face dos demais licitantes, eis que os seus custos tributários passam a ser muito menores. Logo, a proposta formulada pela pequena empresa apresentará valor mais reduzido, o que lhe assegurará a vitória na licitação”.
Repercussões na fase de habilitação
Caso haja participação de ME e EPP nas licitações e a documentação referente a regularidade fiscal das mesmas apresente alguma irregularidade, tais documentos devem ser apresentados à Administração Pública normalmente, pois a elas será concedido um prazo de 2 (dois) dias úteis para regularizar a(s) certidão(ões) defeituosa(s).
A norma admite o saneamento, e não a complementação de documentos; por isso, todos os documentos exigidos no instrumento convocatório devem ser apresentados.
Jair Eduardo SANTANA e Edgar GUIMARÃES (Licitações e o novo estatuto da pequena e microempresa – Reflexos práticos da LC nº 123/06, p. 55) lecionam que:
Não sejamos enganados ou levados a pensar que o especial tratamento dado às ME/EPP no tocante à habilitação, diferenciando-as das demais empresas, seja de cunho integral. Não é isso, em absoluto.
A prerrogativa conferida às ME/EPP diz respeito tão somente à parcela de habilitação, a chamada regularidade fiscal. (destaque dos autores).
TRATAMENTO DIFERENCIADO E SIMPLIFICADO
Além das vantagens concedidas às ME/EPP no tocante ao direito de preferência em caso de empate e à possibilidade de saneamento de falhas referentes às irregularidades fiscais, o artigo 47 da Lei Complementar 123/06 concede um poder regulamentar adicional ao Poder Público, objetivando beneficiar as contratações públicas com as pequenas empresas. Dispõe o referido artigo:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Através da leitura deste dispositivo legal podemos observar que o tratamento diferenciado pressupõe a existência de alguns requisitos para que possa ser considerado válido.
O artigo 48 da LC 123/06 fixa diretrizes para o cumprimento do artigo 47.
O que deve ser considerado, por determinação legal, para o cumprimento do artigo 47, é a obrigação da Administração Pública observar, ao instaurar seus certames licitatórios:
I) valor estimado não superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) nas licitações com participação restrita a micro e pequenas empresas;
II) subcontratação obrigatória de ME/EPP de, no máximo, 30% (trinta por cento) do total licitado; e
III) estabelecimento de cotas para micro e pequenas empresas, até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto reservado para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, no caso de aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Marçal JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 83) resume a questão no seguinte sentido:
A LC nº 123 faculta a realização de licitações diferenciadas, em que se consagre tratamento discriminatório favorável às ME ou EPP. Foram previstas três categorias de licitações diferenciadas. A primeira consiste na licitação destinada à participação exclusiva de ME ou EPP, quando o objeto apresentar valor de até R$ 80.000,00. A segunda envolve o fracionamento do objeto da licitação, assegurando-se que uma parcela do objeto seja disputada exclusivamente por ME ou EPP. A terceira refere-se à subcontratação compulsória de parte do objeto licitado, de modo que os licitantes sejam constrangidos a recorrer a ME ou EPP para executar parte da prestação objeto do contrato.
Autor: Prof. Lourival Silva
Doutorando em Educação; Pós-graduado em Docência do Ensino Superior; Pós-graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades; Bacharel em Ciências Contábeis; Auditor; Perito Contábil e Financeiro; Especialista em Licitações e Contratos Administrativos; Instrutor; Pregoeiro; Palestrante e Técnico em Contabilidade.