Fase Preparatória da Licitação

FASE PREPARATÓRIA DA LICITAÇÃO

Diferente da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 conferiu tratamento abrangente para a fase de planejamento, nomeada na nova Lei como fase preparatória.

Além de apontar e descrever etapas da fase de planejamento, a Lei nº 14.133/2021 deixou evidente a preocupação em torno da necessidade de os órgãos e entidades, por meio de sua alta administração, implementarem ações de governança e gestão de riscos, com o objetivo de, além de atender os objetivos expressos na Lei para os processos licitatórios, “promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações” (art. 11, parágrafo único).

Portanto, a nova Lei de Licitações vai muito além do planejamento individual de cada processo de contratação. Destaca o dever de boa governança sobre a atividade de contratação pública, de forma que os agentes públicos responsáveis implementem medidas, instrumentos, de programação e gestão de riscos para as contratações globalmente pensadas.

As Fases do Processo de Licitação

O art. 17 da Lei 14.133 estabelece a seguinte sequência de fases para o processo de licitação: 

I – preparatória;

II – de divulgação do edital de licitação; 

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; 

IV – de julgamento;

V – de habilitação;

VI – recursal;

VII – de homologação.

A ordem das fases

A ordem de fases do atual pregão passa a ser a regra para todas as licitações sob o rito da Lei 14.133/21: primeiro o julgamento das propostas e depois a habilitação. Ou seja, o exame dos documentos de habilitação será limitado ao licitante provisoriamente classificado como vencedor. 

A inversão de fases, com a habilitação antecedendo a fase de lances/propostas e o julgamento, passa a ser excepcional, admitida somente mediante ato justificado. 

Fase recursal única 

A fase recursal é única, contra os atos praticados ao longo do processo licitatório. O licitante deverá manifestar a intenção de recorrer imediatamente, sob pena de preclusão. O prazo para apresentação das razões recursais é de 3 dias úteis, contados a partir da lavratura da ata da última fase (habilitação ou julgamento).

Essa sistemática impõe ao particular um dever de planejamento mais intenso nas licitações. É preciso estar preparado para manifestar imediatamente.

A fase preparatória

A Lei 14.133 confere um destaque intenso à fase preparatória. Há várias regras e medidas que a Administração Pública deve tomar antes de divulgar o edital. Isso está ligado à preocupação com o planejamento estratégico e a gestão pública. A intenção é que exista um plano de contratações anual, e um planejamento específico a ser adotado antes do lançamento de cada edital.

A fase preparatória da licitação deverá ser instruída com os seguintes elementos (art. 18 da Lei 1 4.133/21):

• Estudo técnico preliminar; 
• Projeto (termo de referência / anteprojeto / projetos básico e executivo);
• Orçamento estimado;
• Edital (incluindo minuta de contrato e anexos); 
• Motivação das decisões (modalidade, critério de julgamento, modo de disputa, requisitos de habilitação, consórcio, momento de divulgação do orçamento);
• Análise dos riscos.

Esses documentos são públicos e deverão ser divulgados pela Administração. Alguns serão publicados no momento de divulgação do edital, e outros deverão ser disponibilizados no PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas após a homologação da licitação (art. 54, § 3º, da Lei 14.133).

Estudo Técnico Preliminar – ETP

O estudo técnico preliminar – ETP é um dos documentos mais relevantes da fase preparatória. Ali serão consolidadas as principais medidas preparatórias a serem adotadas. Trata-se de uma espécie de “análise de impacto licitatório”, que deve contemplar no mínimo os seguintes elementos (art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei 14.133):

• descrição do interesse a ser satisfeito ou problema a ser resolvido;
• apresentação da melhor solução e a necessidade da contratação;
• demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual;
• estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; 
• justificativas para o parcelamento ou não da contratação; 
• posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.

Além disso, o ETP deve conter também os elementos a seguir sempre que cabível (a ausência de um desses elementos deverá ser devidamente justificada): 

• requisitos da contratação; 
• levantamento de mercado (análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar); 
• demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos disponíveis; 
• providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato; 
• contratações correlatas e/ou interdependentes; 
• descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras. 

Termo de Referência, Anteprojeto, Projeto Básico e Projeto Executivo

As definições de termo de referência, anteprojeto, projeto básico e projeto executivo estão no artigo 6º da NLLC, a partir do qual consolidamos a seguir os principais aspectos de cada um:

• Termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os parâmetros e elementos descritivos, dentre os quais:
• definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
• descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
• requisitos da contratação;
• modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
• critérios de medição e de pagamento;
• estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte.
• Anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, devendo conter, dentre outros, os seguintes elementos:
• demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado;
• prazo de entrega;
• estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível;
• proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia;
• memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.
• Projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter, dentre outros, os seguintes elementos:
• levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida;
• identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, e das suas especificações;
• informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra;
• subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;
• orçamento detalhado do custo global da obra.
• Projeto executivo: conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, e suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes.

Orçamento Estimado

O orçamento é outro documento extremamente relevante da fase preparatória. Consiste no valor previamente estimado para a contratação conforme os valores praticados pelo mercado, a partir de pesquisa que deverá considerar o seguinte (art. 23 da Lei 14.133):

• preços constantes de bancos de dados públicos;  
• contratações similares feitas pela Administração Pública;
• dados de pesquisas, tabelas de referências ou sítios especializados;
• pesquisa direta com no mínimo três fornecedores;
• pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas. 
• O valor constante do orçamento é o máximo da contratação. As propostas que ultrapassarem o orçamento deverão ser desclassificadas (art.  59, inc. III, da Lei 14.133). 

O orçamento poderá ser mantido em sigilo para os licitantes até a fase de julgamento (art. 24 da Lei 14.133). A decisão sobre o momento de divulgação do orçamento deverá ser motivada (art. 18, inc. XI, da Lei 14.133).

Plano de Contratações Anual – PCA

Previsto no art. 12, VII, da Lei nº 14.133/2021. No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional o tema já foi regulamentado pelo Decreto nº 10.947/2021, o qual contemplou os seguintes objetivos para o PCA: 

• racionalizar as contratações, por meio da promoção de contratações centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização e redução de custos processuais; 
• garantir o alinhamento com o planejamento estratégico, o plano diretor de logística sustentável e outros instrumentos de governança existentes; 
• subsidiar a elaboração das leis orçamentárias; 
• evitar o fracionamento de despesas; e 
• sinalizar intenções ao mercado, potencializando o diálogo pertinente, com consequente ganho em competitividade.

Delineado o planejamento em torno de todos os processos de contratação a serem realizados em determinado exercício, a Lei nº 14.133/21 preocupou-se também com o planejamento específico de cada contratação a ser realizada, o qual deverá estar em sintonia com os instrumentos macro de planejamento de contratações e orçamento, bem como “abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação” (art. 18).

A partir dos elementos constantes do art. 18 da Lei nº 14.133/2021, é possível identificar as seguintes etapas centrais da fase de planejamento ou preparatória:

1.  Formalização da demanda: notícia em torno da necessidade a ser satisfeita (em características, quantitativos, prazos).
2.  Estudo Técnico Preliminar: tem como finalidade evidenciar o problema a ser resolvido e a solução mais adequada, com o corresponde valor estimado, acompanhado de montantes unitários, memórias de cálculo e documentos de suporte (art. 6º, inc. XX e art. 18, §1º, alíneas);
3.  Gerenciamento de Riscos: momento destinado a avaliar os riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e execução contratual (art. 18, X);
4.  Termo de Referência: elaborado com amparo no Estudo Técnico Preliminar e Gerenciamento de riscos, sintetiza as principais decisões e informações acerca do objeto a ser contratado, a definição da estratégia para a seleção da melhor proposta (com indicação da modalidade eleita, critério de julgamento e modo de disputa), bem como as condições que regerão a futura contratação (art. 6º, inc. XXIII, alíneas e art. 18, II);
5.  Anteprojeto, Projeto Básico e Projeto Executivo: peças técnicas que têm o objetivo de, a partir da adequada análise da necessidade e objetivos da Administração, definir o objeto de engenharia que será contratado e o formato da referida execução (art. 6º, XXIV, alíneas, XXV, alíneas, XXVI e art. 18, inc. II);
6.  Elaboração do edital, contemplando motivação circunstanciada acerca das condições definidas, inclusive quanto à divulgação do orçamento (art. 18, V, IX, XI e art. 24);
7.  Elaboração da Minuta contratual (art. 18, VI).

Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, se não for possível estimar o valor do objeto com os parâmetros acima citados, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até um ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

Edital de Convocação

O Edital de licitação é o ato administrativo unilateral por meio do qual é dada publicidade das decisões tomadas na fase preparatória das licitações, mediante a divulgação  das principais características do objeto e das condições que irão reger o futuro contrato, e convidam-se os interessados em participar do certame licitatório à formulação de suas propostas.

O edital assemelha-se a um convite a contratar (invitatio ad afferendum) e não a uma oferta ao público, nos termos prescritos pelo art. 429 do código civil, por não possuir todas as carecterísiticas inerentes à uma proposta contratual. Por essa razão, será sempre revogável por razões de superveniente interesse público.

Celso Antônio Bandeira de Mello define o edital como o ato por meio do qual “a Administração faz público seu proposito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais OS AVALIARÁ E FIXA AS Cláusulas do eventual contrato a ser travado”. E conclui:

“(…) São as seguintes as funções desempenhadas pelo edital: a) Dá publicidade à licitação; b) identifica o objeto licitado e delimita o universo das propostas; c) circunscreve o universo de proponentes; d) estabelece os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas; e) regula atos e termos processuais do procedimento; f) fixa as cláusulas do futuro contrato”.

Assim, o edital deverá indicar todos os elementos necessários que permitem a participação no certame (formalidades necessárias, requisitos de habilitação e forma de apresentação das propostas), as regras segundo as quais o procedimento irá realizar-se (critério de julgamento e modo de disputa), os critérios de adjudicação, bem como as principais característica do futuro contrato (objeto, forma de execução, riscos, garantias e prazos). A partir de sua disponibilização, a Administração obriga-se a observar, durante toda a realização do certame, as condições ali estabelecidas.

Do ponto de vista de seu conteúdo, o edital é geralmente definido como a lex specialis da licitação. Trata-se de expressão em sentido figurado, que não expressa sua natureza jurídica, uma vez que é adotada para enfatizar o caráter vinculante das normas por ele estabelecidas, bem como evidenciar a necessidade de sua fiel observância, tanto pelo órgão ou entidade responsável pelo procedimento, quanto pelos licitantes e demais interessados, ao longo de todo o desenvolvimento do procedimento, conforme já abordamos no princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Sob a perspectiva juspublicística, sua finalidade não se resume a manifestar a intenção da Administração Pública de promover a celebração de um contrato; seu intento consiste, sobretudo, em deflagar e normatizar o procedimento de escolha do contratado.

1 – Cláusulas

O caput do art. 25 da Lei nº 14.133/21, prevê que o edital de licitação deverá conter “o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e a gestão do contrato, à entrega do objeto e às  condições de pagamento”.

De modo diverso ao previsto no art. 40 da Lei 8.666/93, o legislador de 2021 – acertadamente – optou por não exigir  a  indicação expressa, no instrumento convocatório, de itens como a descrição do objeto da licitação, sanções para o caso de inadimplemento, limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços, condições de pagamento e de recebimento do objeto da licitação.

Isso porque, nos termos prescritos pelo § 3º do mesmo dispositivo, odos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos”, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do instrumento convocatório e sem a necessidade de registro ou identificação para acesso.

A repetição das informações supradescritas no instrumento convocatório, além de desnecessário – tendo em visto que todas essas informações já estarão presentes nos documentos elaborados na fase preparatória da licitação (termo de referência, anteprojeto, projeto básico, minuta de contrato, entre outros), poderia dar margem ao surgimento de indesejáveis contenciosos administrativos. Isso porque, sob a égide da norma em processo de revogação, não era incomum nos depararmos com situações contraditórias nas quais, e.g., a descrição do objeto que constava no termo de referência continha características incompatíveis com as especificadas no respectivo edital ou, do mesmo modo, as sanções por inadimplemento haviam sido caracterizadas diversamente no edital e na minuta do contrato.

2 – Adoção de Minutas padronizadas

A padronização das contratações públicas, pormenorizada no § 1º do art. 25 da Lei 14.prevê, também, a possibilidade de adoção de minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes, desde que o objeto seja compatível com essa prática.

Em âmbito federal, especialmente na partir da edição da IN/MPDG nº 5, de 26 de maio de 2017, impõe-se a utilização de modelos de minutas padronizadas de Termos de Referência, Projetos Básicos, instrumentos convocatórios e contratos elaboradas pela Advocacia-Geral da União – AGU, bem como a observância das regras constantes dos Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do atual Ministério da Economia. A não utilização ou utilização com alterações dos referidos modelos pelos órgãos ou entidades da Administração Federal deverá ser objeto de decisão administrativa motivada.

3 – Promoção de políticas públicas na área social e implantação de programa de integridade (Compliance)

Utilizando-se das contratações públicas como instrumento para a promoção de políticas públicas, especialmente na área social, o § 2º do art. 25 prescreve que, desde que não se produzam prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, devidamente demonstrado em estudo preliminar, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local dfa execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra.

Do mesmo modo, os incisos I e II do § 9º, estabelecem que, na forma a ser disposta em regulamento, o edital poderá exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão-de-obra responsável pela execução do objeto da contratação a mulheres vítimas de violência doméstica e a pessoas oriundas ou egressas do sistema prisional.

E, nos termos constantes do § 4º, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses contados da celebração do contrato, na forma de regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.

Ademais, o desenvolvimento de programa de Compliance, conforme orientações dos órgãos de controle, passa a ser critério de desempate nas licitações (inciso IV do art. 60) e fator Atenuante em aplicação de penalidades (inciso V do art. 11).

Não é demais salientar que um dos objetivos do processo licitatório (inserido no inciso IV do art. 11), erigido, igualmente, ao patamar de princípio expresso (art. 5º) é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, daí a razão de ser da adoção das referidas medidas.

4 – Obrigatoriedade da inclusão de cláusula contendo critérios para o reajustamento de preços

Nos termos prescritos pelos parágrafos 7º e 8º do art. 25 do novel Estatuto Licitatório, independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço com data-base vinculada à data do orçamento estimado, podendo ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.

Nas licitações de serviços contínuos, por sua vez, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será: a) por reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais; ou b) por repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.

O reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, incluindo o detalhamento dos institutos jurídicos do reajustamento, repactuação e revisão, será analisado em capítulo específico, dedicada ao estudo dos Contratos Administrativos.” (Miranda, 2021)

5 – Parecer da assessoria jurídica

O art. 53, caput, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos prescreve que, ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante especializada análise da contratação, emitindo parecer quanto ao tema.

Nos termos prescritos pelo § 1º do dispositivo sob análise, na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá: a) apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade; b) redigir sua manifestação com linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica.

Ressalte-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.784/1999, que disciplina o procedimento administrativo na esfera federal e foi amplamente replicado nas leis da maioria dos entes federativos, os pareceres obrigatórios na Administração Pública podem ser de duas espécies: vinculantes e não vinculantes.

Na hipótese mencionada, o parecer da assessoria jurídica classifica-se como obrigatório e não vinculante, dada a prerrogativa conferida à autoridade máxima do órgão ou entidade de rejeitar a manifestação proferida pelo órgão de assessoramento jurídico que desaprovar o prosseguimento do certame, ainda que o § 2º do art. 53 da nova Lei de Licitações, que dispunha expressamente sobre a possibilidade de rejeição do parecer, situação na qual a autoridade passaria “a responder pessoal e exclusivamente pelas irregularidades” que em razão desse fato, lhe fossem eventualmente imputadas, tenha sido objeto de veto presidencial. É que o inciso III do § 1º, que impunha o detalhamento do parecer, pelo órgão de assessoria jurídica, com orientações especificas para cada determinação, inclusive quanto à apresentação de posicionamento conclusivo quanto à impossibilidade de continuidade de continuidade da contratação nos termos analisados”, com sugestão de medidas que pudessem ser adotadas para adequá-la è legislação aplicável, também foi vetado.

Nos mesmos moldes do processo licitatório, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios ajustes, adesões a atas de registro de preços, bem como de outros instrumentos congêneres e de seus respectivos termos aditivos.

O novel Estatuto Licitatório dispensa a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

5.1 – Possibilidade de responsabilização de parecerista

O § 6º do art. 53 da hodierna Lei de Licitações prescrevia: “o membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude na elaboração do parecer jurídico”. O dispositivo também foi objeto de veto presidencial, como se fosse possível que um agente público pudesse ficar impune quando agisse com dolo ou fraude no trato da coisa pública.

A possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico, inclusive perante o Tribunal de Contas da União, vem despertando grande debate doutrinário e jurisprudencial ao logo das últimas décadas. Cumpre destacar que, conforme mencionado, a manifestação do órgão de assessoramento jurídico da Administração, emanada à luz do disposto no art. 53 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em nossa linha de visão, permanece sendo obrigatória e não vinculante.

Ao enfrentar o tema, em 2003, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que os pareceres são meros atos da administração, e não atos administrativos, ou seja, pareceres consignam tão somente a opinião técnica do parecerista. A manifestação prescritiva de direitos – que é o ato administrativo – será emanada apenas quando a autoridade que solicitou o laudo ou parecer editar o ato decisório, aprovando ou não seu conteúdo.

Foi esse o entendimento do Ministro Carlos Veloso, para quem

“(…) o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informa, elucidar, sugerir providência administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”.

E conclui: “O advogado somente será responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo”.

Todavia, na hipótese de parecer obrigatório  e  vinculante, situação em que a autoridade administrativa tem como única opção acatar o conteúdo do parecer, depreende-se que a possibilidade de responsabilização do parecerista seria inarredável.

6 – Publicidade do edital

No art. 5º da Lei nº 14.133/2021, dentre os imperativos que regem as licitações e contratações da Administração Pública estão os princípios da publicidade e da transparência. Por eles, impõe-se ampla divulgação dos procedimentos licitatórios.

Assim é que o § 3º do art. 53 da nova Lei de Licitações estabelece que, “encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54”.

Conforme prescrição constante do caput do art. 54, a publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do edital e seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP.

Ademais, por determinação do § 1º do art. da nova Lei de Licitações – cujo veto presidencial foi rejeitado em Sessão Conjunta do Congresso Nacional, realizada em 1º de junho de 2021 – sem prejuízo da divulgação e manutenção do PNCP, “é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consócio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação”.

Faculta-se, também, a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, “do ente de maior nível entre eles”, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim, consoante dicção do § 2º do art. 54.

Trata-se, pois, de dispositivo que afirma a possibilidade de envio automático dos avisos de licitação a pessoas físicas ou jurídicas cadastradas no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP ou nos sítios eletrônicos oficiais instituídos pelos entes federativos, que manifestem o desejo de receber informações sobre certames licitatórios relacionados às suas áreas de interesse.

 Com isso, passa a ser obrigatória a divulgação e manutenção à disposição do público do inteiro teor do edital e seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP e  facultativa a divulgação adicional em sitio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público celebrado entre União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, em sítio eletrônico federal. Caso o consócio público envolva apenas Estados, Distrito Federal ou Municípios, a divulgação poderá ser realizada em portal estadual, ou ainda se formalizado apenas entre Municípios, e, sítio da internet municipal. Ademais, os extratos do instrumento convocatório deverão ser publicados em Diário Oficial e em jornal diário de grande circulação.

Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no PNCP e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio eletrônico oficial do ente federativo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos.

7 – Impugnação, pedido de esclarecimentos e representação

O art. 164 da Lei nº 14.133/21 estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei de Licitações ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura das propostas. A resposta è impugnação ou ao pedido de esclarecimento deverá ser divulgada em sitio eletrônico oficial no mesmo prazo de 3 (três) dias úteis.

Com isso, de modo diverso ao previsto nos parágrafos 1º e 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/93, que estabelece prazos diversos para as impugnações apresentadas por licitantes e não licitantes, bem como para a resposta a ser fornecida pela Administração Pública, o novo Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos unifica os prazos para a apresentação de impugnações, solicitações de esclarecimentos e respostas, conferindo maior clareza e transparência ao certame.

Sem prejuízo da possibilidade de impugnação do edital, o § 4º do art. 170 estabelece que qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação do novo Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos.

Assim, ao passo que as respostas às impugnações e aos pedidos de esclarecimentos são de competência do próprio órgão ou entidade promotor do certame, a representação será dirigida a órgão externo.

8 – Republicação do edital

Em caso de procedência do pedido de impugnação – ou, ainda que não haja qualquer provocação externa, mas seja constatada a necessidade de reformulação de alguma condição editalícia –, será possível a retificação do edital, com base no poder-dever de autotutela da Administração Pública.

Essas situações implicarão na obrigatoriedade de nova divulgação do instrumento convocatório nos moldes em que houver sido realizada sua divulgação inicial, incluindo-se o cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas, consoante dicção do § 1º do art. 55 do Estatuto Licitatório.

Análise de Riscos

Por exigência do inciso X do artigo 18 da Lei 14133/2021, o planejamento das contratações deve contemplar a análise de riscos. Esta consiste em identificar problemas e antecipar soluções que podem vir a ocorrer durante o trâmite do processo administrativo e durante a execução do contrato administrativo.

Essa análise, se bem efetuada, consegue mitigar impugnações ao Edital, sobrepreço, problemas de entrega dos produtos e na execução dos serviços, além de possibilitar a efetiva otimização de recursos.

Sobre a necessidade de uma análise de riscos profícua, a Zênite 1:

Além de definir o encargo, a Administração tem o dever de, na fase de planejamento da contratação, utilizar todos os remédios e mecanismos previstos na ordem jurídica para reduzir os riscos que envolvem a obtenção da solução esperada para atender à sua necessidade. É certo que o grau de risco tem relação direta com o nível de complexidade da solução a ser viabilizada pelo futuro parceiro. Assim, quanto maior for o nível de complexidade do encargo, maior será a dificuldade para planejar a contratação e, também, maior será a necessidade de lançar mão de todos os mecanismos possíveis para reduzir a incerteza. O objetivo de todo planejamento é aumentar o nível de certeza em torno do resultado pretendido, o que pode ser alcançado pela redução dos riscos, visto que não é possível sua eliminação completa. Logo, não tendo a Administração a possibilidade de eliminar todos os riscos, terá o dever de reduzi-los ao máximo. Com o propósito de diminuir os potenciais riscos, a ordem jurídica previu a possibilidade de exigir que os licitantes demonstrem que conseguirão viabilizar a solução desejada. Tal demonstração deverá ser feita por meio da comprovação de que a metodologia de execução a ser empregada é aceitável, ou seja, possibilitará a obtenção do objeto pretendido (grifos no original).

1 Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 14133/2021, 8474 – Contratação pública – Planejamento – Redução de riscos – Metodologia de execução – Mecanismo legal – Utilização sempre que oportuna – Renato Geraldo Mendes Acesso Identificado em 11/09/2023.

Noutro giro, convém esclarecer que a Análise de Risco não é a mesma coisa que a Matriz de Risco. A Zênite 1 define a Análise de Risco da seguinte forma:

Risco pode ser entendido como a “possibilidade de ocorrência de um evento que venha a ter impacto no cumprimento dos objetivos” (Instrução Normativa Conjunta MPOG/CGU nº 1/2016). Em matéria de contratação pública, entendemos possível compreender risco como a ocorrência de um evento futuro e incerto do qual possa decorrer como impacto o comprometimento da satisfação da necessidade que motivou a celebração do ajuste. Nesse contexto, ainda que a Lei nº 14.133/2021 faça remissão expressa a matriz de risco como sendo “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação”, em nosso entendimento não há impedimento para a Administração elaborar matriz de riscos como um instrumento para identificar, mensurar, avaliar e ordenar os eventos que possam afetar o alcance dos objetivos da contratação e, a partir disso, promover a avaliação do nível de cada risco identificado por meio da multiplicação da probabilidade de sua ocorrência pelo impacto que dele decorreria. Nesse caso, uma vez ultrapassado o nível de risco que a organização contratante está disposta a aceitar (apetite de risco), realizar o tratamento do risco, ou seja, a definição do conjunto de regras, procedimentos, diretrizes, protocolos, rotinas e trâmites de documentos e informações, entre outros, operacionalizados de forma integrada, com o objetivo de enfrentar os riscos e fornecer razoável certeza quanto ao alcance dos objetivos da contratação. A rigor, o tratamento dos riscos envolve a definição de ações de prevenção, com o objetivo de eliminar ou reduzir a probabilidade de ocorrência dos sinistros e, para os riscos que não seja possível eliminar totalmente a probabilidade de sua ocorrência, a definição de ações de contingenciamento, definindo como lidar com as consequências advindas dos sinistros, caso eles ocorram. Nesse contexto, o tratamento dos riscos identificados não implica, necessariamente, na distribuição do ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação entre contratada e Administração contratante, sem que isso impeça a sua colocação em prática. (Nota elaborada por Ricardo Alexandre Sampaio.)

1 Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 14133/21, nota

Sobre a análise de Riscos, convém trazer a definição e parâmetros do artigo 25 da IN SEGES/MP n.º 05/2017, atualizada em 2020:

Art. 25. O Gerenciamento de Riscos é um processo que consiste nas seguintes atividades:

I – identificação dos principais riscos que possam comprometer a efetividade do Planejamento da Contratação, da Seleção do Fornecedor e da Gestão Contratual ou que impeçam o alcance dos resultados que atendam às necessidades da contratação;

II – avaliação dos riscos identificados, consistindo da mensuração da probabilidade de ocorrência e do impacto de cada risco;

III – tratamento dos riscos considerados inaceitáveis por meio da definição das ações para reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos ou suas consequências;

IV – para os riscos que persistirem inaceitáveis após o tratamento, definição das ações de contingência para o caso de os eventos correspondentes aos riscos se concretizarem; e

V – definição dos responsáveis pelas ações de tratamento dos riscos e das ações de contingência.

Parágrafo único. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos compete à equipe de Planejamento da Contratação devendo abranger as fases do procedimento da contratação previstas no art. 19.(grifou-se)

Em suma, a análise de Riscos, compreende o dever de identificar problemas que possam ocorrer, seja na fase de planejamento, seja na fase externa da licitação, seja na execução contrato. Uma vez identificado tais riscos, estes devem ser classificados segundo a probabilidade de ocorrência, e indicadas ações para impedir ou mitigar os efeitos da incidência. Feito isso, permanecendo alta a probabilidade, devem ser avaliadas medidas mitigadoras mediante o tratamento do risco, como a contratação de seguros, exigência de garantias, critérios específicos de habilitação, etc.

Por fim, havendo a necessidade de aplicação destas medidas, deve-se avaliar a necessidade de redistribuição do risco à contratada, como no caso daqueles que podem ser mitigados por seguros. 

O produto final da análise de riscos é o Mapa de riscos, que é frequentemente confundido como sendo a Matriz de riscos. Enquanto a Análise de Riscos é item obrigatório do Estudo Técnico Preliminar. A análise de riscos, poderá dar origem a uma Matriz de Riscos. 

Em todos os casos, é posição desta Procuradoria recomendar a reflexão sobre os riscos e consolidação destes em um mapa de riscos até mesmo como forma de prevenção destes e adoção de medidas.

A matriz, por sua vez, é a conversão desse documento em cláusula contratual, pelo qual a administração pública efetivamente transfere para o contratado, alguns dos riscos ordinários da execução contratual (art. 103 da Lei 14133/2021). Neste caso, a preferência é a transferência de riscos que podem ser mitigados por meio da contratação de Seguros e deve constar expressamente em cláusula contratual.

A elaboração da cláusula de Matriz é obrigatória nas situações obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada (§ 3º do artigo 21 da Lei 14133/2021).

Todavia, deve-se ponderar cada caso, até mesmo porque pode ensejar uma elevação de custos, sendo necessária a justificativa do respectivo secretário no processo de contratação pela opção de adoção ou não da Matriz.

Ademais, por envolver cláusula contratual de redistribuição dos riscos, a Procuradoria deve sempre ser consultada nos casos em que for realizada a redistribuição de riscos ao contratado. 

Repise-se, não se deve confundir o documento denominado MAPA DE RISCOS com a MATRIZ DE RISCOS propriamente dita (cláusula do contrato). O mapa é produto da análise de riscos, e é obrigatório. A matriz é produto do mapa, e tem hipóteses restritas de obrigação.

Autor: Prof. Lourival Silva

Doutorando em Educação; Pós-graduado em Docência do Ensino Superior; Pós-graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades; Bacharel em Ciências Contábeis; Auditor; Perito Contábil e Financeiro; Especialista em Licitações e Contratos Administrativos; Instrutor; Pregoeiro; Palestrante e Técnico em Contabilidade.